Bilal Yücel / 657 Sayılı Kanunun Disiplin Hükümlerine Genel Bakış
I- GİRİŞ
Bilindiği üzere disiplin, esas itibariyle kurumsal yapılar için kullanılan bir kavramdır. Bu anlamda en büyük kurumsal yapı olan devlet içindeki düzeni koruyucu kurallar 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda (bundan sonra sadece Kanun veya DMK olarak kullanılacaktır) genel olarak yer almış, ayrıca özel kanunlarla da bazı kamu kurumları veya görevlileri için farklı disiplin düzenlemeleri getirilmiştir. Bunun anlamı, özel kanunlarla aksi kararlaştırılmış olmadıkça, DMK kapsamındaki tüm kamu görevlileri hakkında bu Kanunun disiplin hükümlerinin uygulanacağıdır. Tabii ki, özel sektör kurum ve kuruluşlarının da disiplin kuralları ve yaptırımları vardır. Ancak bu makalemizde, özel sektörün disiplin düzenlemelerine ve kamu görevlileri hakkında diğer kanunlarda yer alan özel disiplin hükümlerine değinilmeyecek, sadece DMK daki genel hükümlerden kaynaklanan sorunlar ele alınacaktır.
DMK da Devlet memurlarının disiplin hukuku ‘Disiplin’ başlıklı 7. Bölümünün 124-136 ncı maddelerinde düzenlenmiştir. Bu maddelerin içeriğinden de anlaşılacağı üzere, kamu hukukunda disiplin, kamu hizmetlerinin gereği gibi yerine getirilmesini sağlamak amacıyla konulmuş, uyulması veya uyulmaması idari cezai yaptırıma bağlanmış fiil ve haller ile bunların yaptırımlarını içeren kuralları ifade etmektedir. Kamu hizmetlerini yürüten görevlilerin bu görevlerini eksiksiz, dürüst ve kamu yararına uygun olarak yerine getirmelerini sağlamak amacıyla getirilen mekanizmalardan biri olan disiplin hükümleri, hizmetin iyi işlemesi yönünden varlığı zorunluluk arz eden düzenlemelerdendir.
İdare hukukunun önemli bileşenleri arasındaki disiplin hükümlerinin de, diğer yasal düzenlemelerde olduğu gibi, Anayasamızda yerini bulan evrensel hukuk prensiplerine aykırı olması düşünülemez. Konu suç ve ceza olunca, akla ilk gelen temel prensip Anayasamızın 38 inci maddesinde hayat bulan ‘kanunsuz suç ve ceza olmaz’ kuralıdır. Evrensel hukuktaki bu temel prensibi tamamlayan iki temel ilke ise ‘hukuki güvenlik’ ve ‘belirlilik’ ilkeleridir.
Anayasa Mahkemesi Kararlarında da atıfta bulunulduğu üzere, Anayasamızın 2 nci Maddesinde Devletin temel nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti vasfı ‘hukuki güvenlik’ ve ‘belirlilik’ ilkelerine dayanmaktadır. Konuya ilişkin Anayasa mahkemesi kararına göre; “…hukuki güvenlik ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde Devlete güven duyabilmesini, Devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Belirlilik ilkesi ise yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılabilir ve uygulanabilir olmasını, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesini ifade etmektedir.”.
Dolayısıyla Kanunlardaki; hak, görev, yetki, yükümlülük gibi sonuçlar doğuran hükümlerin mümkün olduğunca açık ve anlaşılabilir olması, sınırlarının ve ayrımlarının net olması hukuk devletinin gereğidir. Söz konusu Anayasa Mahkemesi Kararında da belirtildiği üzere, yasalarda en azından yargı kararlarıyla yorumlanabilecek somut kavramlara yer verilmelidir. Bu anlamda DMK nın disiplin hükümlerinde, yapılabileceklerin tamamının yapıldığını söylemek zordur. Kanunda, yasama organınca daha açık düzenlenmesi gereken konular ve kavramlar bulunmaktadır. Bu yasal boşluklar uygulamada tereddütlere, hatalı idari kararlara, yargı mercilerinin gereksiz meşguliyetine, bazen de suçluların cezasız kalmasına veya gerekenden hafif cezalar almasına yol açmaktadır. Bu noktadan hareketle, 657 sayılı Kanunda düzenlenmesine ihtiyaç duyulan ya da düzeltilmesinde yarar bulunan bazı konuları makalemin aşağıdaki başlıklarında ele alacağım.
II- KAVRAM SORUNU
657 sayılı Kanunda disiplin süreciyle ilgili olarak kullanılan kavramlara baktığımızda, bazı maddelerde disiplin ‘soruşturması’, bazı maddelerde ise disiplin ‘kovuşturması’ kelimelerinin kullanıldığını görmekteyiz. Fakat Kanunda ‘Tanımlar’ başlıklı bir madde bulunmadığı için, Kanunun uygulamasında hangi kavramın ne manaya geldiği, ancak Türk Dil Kurumu sözlüğündeki açıklamasından başlamak suretiyle, Kanun içindeki yerine bakarak ve diğer hukuki metinlerden yararlanarak anlaşılabilecektir.
İlk olarak, 14.07.1965 tarih ve 657 sayılı Kanunda geçen “soruşturma” ve “kovuşturma” kelimelerinin Türk Dil Kurumu Güncel Türkçe Sözlükteki tanımlarına (fiil halleriyle bağlantılı olarak) baktığımızda, bu kelimelerin sözlük anlamları şu şekildedir:
Soruşturma: “Bir sorunu açıklığa kavuşturmak amacıyla bir idari veya adli makamın yönettiği, ilgililerden ve tanıklardan bilgi toplama, konuyu inceleme işi, tahkik, tahkikat”
Soruşturmak: “Öğrenilmek istenilen şeyi birçok kişiye inceden inceye sormak, araştırmak”
Kovuşturma: “Kovuşturmak işi, takibat, takip”
Kovuşturmak: “Suçlu olduğu ileri sürülen biri için gerekli araştırma ve soruşturmayı yapmak, takip etmek”
Bu tanımlardan anlaşılacağı üzere, soruşturma ve kovuşturma kelimelerinin gündelik kullanımdaki anlamları pek farklı olmayıp, her ikisi de temelde araştırma anlamında kullanılmaktadır. İki kelime arasındaki ince ayrımlara dikkat edecek olursak, soruşturmanın daha sivil ve hafif, kovuşturmanın ise daha adli ve ağır olduğunu söyleyebiliriz. Ancak bu ayrımı hukukçu olmayanların günlük hayatlarında kullandığını görmek zordur.
İkinci olarak, Kanundaki kullanım yerlerine baktığımızda, disiplin ‘soruşturması’ olarak kullanılan maddeler (madde 127/a, 128, 129, 130, 134) ile disiplin ‘kovuşturması’ olarak kullanılan maddeler (madde 80, 125, 127/b, 131, 145) arasında anlamlı bir ayrım yapmanın mümkün olmadığını görürüz. Bu durum, söz konusu kavramların kullanıldığı ifadelere bakıldığında kolaylıkla anlaşılabilir.
‘Soruşturma’ kavramı, Kanunun ilgili maddelerinde şu şekilde kullanılmıştır:
-Zamanaşımını düzenleyen Madde 127/a da, uyarma, kınama, aylıktan kesme ve kademe ilerlemesinin durdurulması cezalarını gerektiren fiil ve halleri işleyenler hakkında, bu fiil ve hallerin işlendiğinin öğrenildiği tarihten itibaren da bir ay içinde disiplin soruşturmasına başlanmadığı takdirde disiplin cezası verme yetkisinin zamanaşımına uğrayacağı;
-Karar süresini düzenleyen Madde 128 de, disiplin amirlerinin uyarma, kınama ve aylıktan kesme cezalarını soruşturmanın tamamlandığı günden itibaren 15 gün içinde vermek zorunda oldukları, kademe ilerlemesinin durdurulması cezasını gerektiren hallerde soruşturma dosyasının kararını bildirmek üzere yetkili disiplin kuruluna 15 gün içinde tevdi edileceği, disiplin kurulunun dosyayı aldığı tarihten itibaren 30 gün içinde soruşturma evrakına göre kararını bildireceği, memurluktan çıkarma cezası için disiplin amirleri tarafından yaptırılan soruşturmaya ait dosyanın memurun bağlı bulunduğu kurumun yüksek disiplin kuruluna tevdiinden itibaren azami altı ay içinde bu kurulca karara bağlanacağı;
-Yüksek disiplin kurullarının karar usulü ile memurun hakkını düzenleyen Madde 129 da, hakkında memurluktan çıkarma cezası istenen memurun soruşturma evrakını incelemek, tanık dinletmek, disiplin kurulunda sözlü veya yazılı olarak kendisi veya vekili vasıtasıyla savunma yapmak hakkına sahip olduğu;
-Savunma hakkını düzenleyen Madde 130 da, Devlet memuru hakkında savunması alınmadan disiplin cezası verilemeyeceği, soruşturmayı yapanın veya yetkili disiplin kurulunun 7 günden az olmamak üzere verdiği süre içinde veya belirtilen bir tarihte savunmasını yapmayan memurun savunma hakkından vazgeçmiş sayılacağı;
-Cezai kovuşturma ile disiplin kovuşturmasının bir arada yürütülmesini ve disiplin kurulları ile disiplin amirlerini düzenleyen Madde 134 te, disiplin ve soruşturma işlerinde kanunlarla verilen görevleri yapmak üzere Kurum merkezinde bir Yüksek Disiplin Kurulu ile her ilde, bölge esasına göre çalışan kuruluşlarda bölge merkezinde ve kurum merkezinde ayrıca Milli Eğitim Müdürlüklerinde birer Disiplin Kurulu bulunacağı;
-Görevden Uzaklaştırma konusunu düzenleyen Madde 137 de, görevden uzaklaştırma tedbirinin soruşturmanın herhangi bir safhasında da alınabileceği;
-Görevden uzaklaştıran amirin sorumluluğunu düzenleyen Madde 139 da, görevinden uzaklaştırılan Devlet memurları hakkında görevden uzaklaştırmayı izleyen 10 iş günü içinde soruşturmaya başlanmasının şart olduğu, memuru görevden uzaklaştırdıktan sonra memur hakkında derhal soruşturmaya başlamayan, keyfi olarak veya garaz veya kini dolayısıyla bu tasarrufu yaptığı, yaptırılan soruşturma sonunda anlaşılan amirlerin, hukuki, mali ve cezai sorumluluğa tabi oldukları;
-Görevden uzaklaştırma tedbirinin kaldırılmasını düzenleyen Madde 142 de, soruşturma sonunda disiplin yüzünden memurluktan çıkarma veya cezai bir işlem uygulanmasına lüzum kalmayan Devlet memurları için alınmış olan görevden uzaklaştırma tedbirinin derhal kaldırılacağı;
-Memurun göreve tekrar başlatılması zorunlu olan halleri düzenleyen Madde 143 te, soruşturma veya yargılama sonunda yetkili mercilerce hangi tür kararların kesinleşmesi üzerine haklarındaki görevden uzaklaştırma tedbirinin kaldırılacağı;
-Görevden uzaklaştırma tedbirinin kaldırılmasında amirin takdirini düzenleyen Madde 144 te, belirtilen memurlar hakkındaki görevden uzaklaştırma tedbirinin, Devlet memurunun soruşturmaya konu olan fiillerinin hizmetlerini devama engel olmadığı hallerde her zaman kaldırılabileceği hüküm altına alınmıştır.
‘Kovuşturma’ kavramı, Kanunun ilgili maddelerinde şu şekilde kullanılmıştır:
-Bilgilerini artırmak üzere dış memleketlere gönderilme esaslarını düzenleyen Madde 80 de, yurt dışına gönderilenler hakkındaki disiplin kovuşturmasının ne suretle yapılacağının bir yönetmelikle düzenleneceği;
-Disiplin cezalarının çeşitleri ile ceza uygulanacak fiil ve halleri düzenleyen Madde 125 son fıkrasında, maddenin önceki fıkralarında yazılı disiplin kovuşturmasının yapılmış olmasının, fiilin genel hükümler kapsamına girmesi halinde, sanık hakkında ayrıca ceza kovuşturması açılmasına engel teşkil etmeyeceği;
-Zamanaşımını düzenleyen Madde 127/b de, memurluktan çıkarma cezasın gerektiren fiil ve halleri işleyenler hakkında, bu fiil ve hallerin işlendiğinin öğrenildiği tarihten itibaren altı ay içinde disiplin kovuşturmasına başlanmadığı takdirde disiplin cezası verme yetkisi zamanaşımına uğrayacağı;
-Cezai kovuşturma ile disiplin kovuşturmasının bir arada yürütülmesi halini düzenleyen Madde 131 de, aynı olaydan dolayı memur hakkında ceza mahkemesinde kovuşturmaya başlanmış olmasının disiplin kovuşturmasını geciktiremeyeceği;
-Görevden uzaklaştırma süresini düzenleyen Madde 145 te, görevden uzaklaştırmanın bir disiplin kovuşturması icabından olduğu takdirde en çok 3 ay devam edebileceği, hüküm altına alınmıştır.
Yukarıdaki hükümler birlikte değerlendirildiğinde, ‘soruşturma’ ve ‘kovuşturma’ kavramlarının sadece 127 nci maddede farklı haller için kullanıldığı, diğer bütün maddelerde ise araştırma ve inceleme içerikli tüm halleri kapsamak üzere kullanıldıkları görülmektedir. Dolayısıyla, söz konusu kavramlar arasında anlamlı bir kullanım ayrımından söz edilemez. Ancak söz konusu hükümlerin tamamı dikkate alındığında, Kanundaki hakim kullanımın disiplin soruşturması yönünde olduğu anlaşılmaktadır.
Üçüncü olarak, ‘soruşturma’ ve ‘kovuşturma’ kavramlarının diğer kanunlardaki kullanımlarına bakacak olursak, bu konudaki en önemli kaynağın Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK) olduğunu görürüz. Bu kavramların CMK nın ‘Tanımlar’ başlıklı 2 nci maddesindeki karşılıkları şu şekildedir:
“e) Soruşturma: Kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi,
f) Kovuşturma: İddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi,
…..
İfade eder.”
Bu tanımlardan anlaşılacağı üzere CMK da; ‘soruşturma’ kavramı Cumhuriyet savcıları tarafından mahkeme öncesi aşamada yapılan araştırma faaliyetlerini ifade etmekte, ‘Kovuşturma’ kavramı ise adli sürecin mahkeme ayağı için kullanılmaktadır.
‘Soruşturma’ ve ‘kovuşturma’ kavramlarının yer aldığı her iki Kanunu (DMK ve CMK) birlikte değerlendirdiğimizde, 1965 yılında çıkarılan DMK da olmayan anlam farkının, 2004 yılında çıkarılan CMK ile hukuk alanında tesis edildiği ortaya çıkmaktadır.
Dolayısıyla, adli ve idari hukuktaki bu gereksiz anlam farklılığını ortadan kaldırmak için, DMK nın disiplin hükümlerindeki kovuşturma ifadelerinin de soruşturma olarak değiştirilmesinde fayda vardır. Bu değişiklik CMK daki ayrımla amaçlanan kullanıma da uygun olacaktır. Bu noktada, sadece Devlet memurluğundan çıkarma cezası için sürecin ‘kovuşturma’ kavramı ile ifade edileceği bir ayrım yapılabileceği akla gelse de, özellikle cezanın disiplin sürecinin son aşamasında netleştiği ve verildiği göz önüne alındığında, böyle bir ayrımın anlamlı ve mümkün olmayacağı anlaşılacaktır.
Bu önerimize uygun olarak, DMK nın disipline ilişkin farklı maddelerinde geçen ‘soruşturma’ veya ‘kovuşturma’ kavramlarının farklı durumları ifade etmek üzere kullanılmaması sebebiyle, makalemizde hem CMK daki tanıma hem de yerleşik kullanıma uygun olarak sadece ‘disiplin soruşturması’ ifadesi kullanılmıştır.
III- DİSİPLİN HÜKÜMLERİNE GENEL BAKIŞ
Kanundaki disiplin düzenlemelerinin amacı ve temel işleyiş mantığı 124 üncü maddenin ikinci fıkrasında şu şekilde açıklanmıştır: “Kamu hizmetlerinin gereği gibi yürütülmesini sağlamak amacı ile kanunların, tüzüklerin ve yönetmeliklerin Devlet memuru olarak emrettiği ödevleri yurt içinde veya dışında yerine getirmeyenlere, uyulmasını zorunlu kıldığı hususları yapmayanlara, yasakladığı işleri yapanlara durumun niteliğine ve ağırlık derecesine göre 125 inci maddede sıralanan disiplin cezalarından birisi verilir.”. Konuya ilişkin bir Danıştay Kararlarında “Disiplin cezaları, kamu hizmetinin gereği dibi yürütülebilmesi bakımından kamu görevlilerinin mevzuat uyarınca yerine getirmek zorunda oldukları ödev ve sorumlulukları ifa etmemeleri veya mevzuatta yasaklanan fiillerde bulunmaları durumunda uygulanan yaptırımlar olup…” denilmek suretiyle, Kanunda öngörülen amacın gerçekleşmesini sağlamada temel yaptırımın disiplin cezaları olduğu belirtilmiştir. Bu bakımdan disiplin konusu iki ayrı yönüyle ele alınabilir; birincisi yaptırımı ifade eden ‘ceza’ yönü, ikincisi süreci ifade eden ‘soruşturma’ yönü.
Konunun ‘ceza’ yönü Kanunun 125 inci maddesinde düzenlenmiştir. Bu Kanuna göre yürütülecek disiplin soruşturmaları sonunda verilebilecek ceza türleri “Disiplin cezalarının çeşitleri ile ceza uygulanacak fiil ve haller” başlıklı 125 inci maddede sayılarak sınırlanmasına karşın, cezayı gerektiren fiil ve haller için böyle bir sınırlama getirilmemiş, bunun yerine “Yukarıda sayılan ve disiplin cezası verilmesini gerektiren fiil ve hallere nitelik ve ağırlıkları itibariyle benzer eylemlerde bulunanlara da aynı neviden disiplin cezaları verilir” denilmek suretiyle konu yoruma açık bırakılmıştır. Konuya ilişkin bir Anayasa Mahkemesi kararında “İdarenin faaliyetleri çok çeşitli, karmaşık ve değişken olduğundan disiplin cezasını gerektirecek fiillerin tümünün kanunda tek tek belirlenmesi güçtür” denilerek bu durumun Anayasamızdaki kanunla düzenleme ilkesine aykırı olmadığı ifade edilmiştir. Ancak, konunun doğasından kaynaklanan bu yoruma açıklık, uygulamada ister istemez bazı tereddütleri ve farklılıkları da beraberinde getirmektedir.
Konunun ‘soruşturma’ yönüne ise Kanunun 124, 127, 130 ve 134 üncü maddelerinde değinilmiştir. Birbirini takip etmeyen madde numaralarından da anlaşılacağı üzere, bu maddelerde yer alan soruşturma sürecine ilişkin hükümler Kanunda derli toplu değil, diğer usul hükümleri arasında dağınık bir şekilde bulunmaktadır. Örneğin, disiplin soruşturması sürecini başlatacak disiplin amirlerinin nasıl belirleneceği Kanunun “Disiplin amiri ve disiplin cezaları” başlıklı 124 üncü maddesinde düzenlenirken, bu disiplin amirlerinin tayin ve tespitinde uygulanacak esaslar ile bunların yetki ve sorumlulukları gibi hususların Bakanlar Kurulunca çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği “Disiplin kurulları ve disiplin amirleri” başlıklı 134 üncü maddede belirtilmiştir. Ancak daha da önemlisi Kanunda, disiplin soruşturmalarının başlatılma ve bitirilme sürelerinin yer aldığı “Zamanaşımı” başlıklı 127 nci madde ile savunma hakkının kullanımında verilmesi gereken asgari süreyi gösteren “Savunma hakkı” başlıklı 130 uncu maddedeki sınırlı düzenlemeler dışında, disiplin soruşturmasının yürütülme tarzına ilişkin başkaca bir hüküm bulunmayışıdır. Diğer deyişle, yasa koyucu Kanunda sadece disiplin amirlerine ve bazı sürelere ilişkin düzenlemeler yapmış, bunun dışında sürecin içini boş bırakmıştır.
Kanundaki diğer maddeler (126-129, 131-133,136) ise, disiplin cezası vermeye yetkili amir ve kurulların karar alma şekil ve süreleri ile kararın kesinleşmesi ve uygulanmasına, sonrasında da sicilden silinmesine ilişkindir. Yukarıdaki ayrıma göre ifade edecek olursak, diğer maddeler de konunun ceza yönüne ilişkin olup, soruşturma sürecine dair hükümler içermemektedir.
Bu nedenle, Kanunun mevcut maddelerinin içerikleri göz önüne alınarak disiplin hükümlerinin yeni başlıklar altında toplanmasında ve bunların da disiplin sürecinin işleyiş aşamalarına uygun bir madde sıralamasına konulmasında, bu arada disiplin soruşturmasının yapılma usulüne ilişkin olarak aşağıda değineceğimiz önemli eksikliği giderecek yeni bir madde eklenmesinde yarar vardır. Bu amaçla Kanunun disiplin hükümleri şu madde başlıkları altında toplanabilir:
Madde 124- Disiplin amirleri ve disiplin kurulları (‘Disiplin amiri ve disiplin cezaları’ başlıklı 124 üncü madde, ‘Disiplin kurulları ve disiplin amirleri’ başlıklı 134 üncü madde ve ‘Disiplin cezası vermeye yetkili amir ve kurullar’ başlıklı 126 ncı maddenin birleşimi)
Madde 125- Disiplin cezalarının çeşitleri ile ceza uygulanacak fiil ve haller
Madde 126- Disiplin soruşturması (‘Zamanaşımı’ başlıklı 127, ‘Savunma hakkı’ başlıklı 130, ‘Cezai kovuşturma ile disiplin kovuşturmasının bir arada yürütülmesi’ başlıklı 131 inci maddeleri de içine alan yeni madde)
Madde 127- Disiplin cezalarının verilmesi ve kesinleşmesi (‘Karar süresi’ başlıklı 128 ve ‘Yüksek disiplin kurullarının karar usulü, memurun hakkı’ başlıklı 129 uncu maddelerin birleşimi)
Madde 128- Disiplin cezalarının uygulanması ve sicilden silinmesi (‘Uygulama’ başlıklı 132, ‘Disiplin cezalarının bir süre sonra özlük dosyasından silinmesi’ başlıklı 133, ‘İtiraz’ başlıklı 135 ve ‘İtiraz süresi ve yapılacak işlem’ başlıklı 136 ncı maddelerin birleşimi)
IV- SORUŞTURMA SÜRECİNDEKİ BELİRSİZLİKLER
1. Kanunda soruşturma sürecine ilişkin hüküm bulunmaması
Bir önceki bölümde genel olarak değindiğimiz üzere; Kanunun 126 ncı maddesinde, 125’inci maddede sayılan; uyarma, kınama ve aylıktan kesme cezalarının disiplin amirleri tarafından; kademe ilerlemesinin durdurulması cezasının memurun bağlı olduğu kurumdaki disiplin kurulunun kararı alındıktan sonra atamaya yetkili amirler, il disiplin kurullarının kararına dayanan hallerde Valiler tarafından; Devlet memurluğundan çıkarma cezasının ise amirlerin bu yoldaki isteği üzerine memurun bağlı bulunduğu kurumun yüksek disiplin kurulu kararı ile verileceği öngörülmüş, ancak, suç teşkil eden fiilleri, cezalarını ve bu cezaları verecek amir ve makamları gösteren Kanun, bu suçların soruşturulma sürecini düzenlemeden bırakmıştır.
Daha açık bir ifadeyle, Kanunda; disiplin soruşturması açmaya yetkili makamın başlıca görev ve yetkilerinin neler olduğu, yetkili makamın soruşturmacı görevlendirmesini nasıl yapacağı (soruşturma onayı), disiplin soruşturmasını yapmakla kimlerin görevlendirilebileceği, soruşturmacının yetkilerinin neler olduğu, soruşturma sürecinin konu ve kişiler bakımından kapsamı, hakkında soruşturma yapılanın vekil olmasının veya fiilden sonra terfi etmiş ya da kurum değiştirmiş olmasının sürece etkisi, soruşturma raporunda yer alması gereken asgari bilgiler ve raporun sonuç kısmında nasıl bir öneride bulunulması gerektiği gibi temel konularda neredeyse hiç düzenleme bulunmamaktadır. Halbuki bu konular benzer bir mevzuat olan 4483 sayılı Memurlar ve Diğer kamu Görevlilerinin yargılanması Hakkında Kanunda daha açık düzenlenmiştir. Nitekim Danıştayın konuya ilişkin bir kararında Kanundaki bu boşluk şu şekilde ifade edilmiştir: “657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda disiplin soruşturmasını yapacak kişilerin kimler olacağı konusunda açık hüküm olmamakla beraber soruşturmacının soruşturulan kişinin üstü, bu mümkün değilse dengi statüsünde olan muhakkikçe yürütülmesi gerektiği yargısal içtihatlarla kabul edilmiştir”.
Kanunda disiplin soruşturması özel olarak ve açıkça düzenlenmediği için, yönetmeliğin Anayasal tanımı gereği, disiplin soruşturması sürecinin işleyişi konusunda genel bir yönetmelik çıkarılamamıştır. Bu engel emsal yargı kararlarından açıkça anlaşılabilir. Örneğin Danıştay bir Kararında, Türk Standartları Enstitüsü Personel Yönetmeliğindeki ‘Disiplin Cezaları’ maddesine dayanılarak verilen bir disiplin cezasını “…Kanun ve Yönetmeliğin ilgili maddelerinin değerlendirilmesinden, 132 sayılı TSE Kuruluş Kanununda disiplin cezalarının belirlenmediği, Yönetmeliklerin düzenlenmesine gerekçe olan 14 üncü maddesinde ise; disiplin cezalarına yönetmelikle düzenlenecek konular arasında yer VERİLMEDİĞİ AÇIKTIR. Bu nedenle … yasadan kaynaklanmayan bir yönetmelikle düzenlenmesinin hukuka aykırı olduğu sonucuna varıldığından…” demek suretiyle, verilen disiplin cezasının yer aldığı yönetmeliğin Kanunundan alınan yetkiye dayanmadığı gerekçesiyle iptal edilmiştir. Dolayısıyla, mevcut hukuki tablonun doğal bir sonucu olarak, uygulamada standart bir disiplin soruşturması süreci ve raporu görmek mümkün değildir.
Bu nedenle, disiplin soruşturmasına ilişkin olarak yukarıda dile getirilen eksikliklerin, Kanunun disiplin hükümleri arasına konulacak ‘soruşturma’ başlıklı özel bir madde ile giderilmesinde fayda bulunmaktadır. Bu amaçla Kanuna eklenecek maddede; disiplin soruşturmasının başlatılmasından yürütülmesine ve bitirilip raporun teslimine kadar olan sürecin temel esasları düzenlenmelidir. Eklenecek maddenin son fıkrasında konuya ilişkin diğer hususların yönetmelikle düzenleneceği belirtilmeli ve bu yasa değişikliğinden sonra çıkarılacak özel yönetmelikte disiplin soruşturmasının usulleri gösterilerek, süreç standardize edilmelidir.
2. Üst Disiplin Amirinden Soruşturmacı Görevlendirmesinin İstenmesi Halinde Zamanaşımı riski
Disiplin Kurulları Ve Disiplin Amirleri Hakkında Yönetmeliğin “Disiplin Amirlerinin sorumlulukları” başlıklı 19 uncu maddesi gereğince, disiplin amirleri “Memurların uyarma, kınama, aylıktan kesme, kademe ilerlemesinin durdurulması ve memurluktan çıkarma cezalarından biriyle cezalandırılması gereken disipline aykırı davranışlarını öğrendikleri tarihten itibaren kanunen belli süreler içinde disiplin soruşturmasını başlatarak; gerekli cezayı uygulayarak, disiplin cezası verme yetkisinin zaman aşımına uğramasını önlemek” zorundadırlar. Ancak disiplin amirleri bu sorumluluklarının gereğini yerine getirirken bazı güçlüklerle karşılaşmaktadır.
Özellikle taşrada disiplin soruşturması yapabilecek ehliyette eleman bulunamaması veya mevcutların mahalli gerekçelerle tercih edilmeyip merkezden soruşturulanlarla daha önce karşılaşmamış bir soruşturmacı talep edilmesi halinde, ister istemez bir zaman sorunu yaşanmaktadır. Merkezdeki disiplin amirince soruşturmacı görevlendirilene kadar geçen zamanın sorun teşkil etmesinin sebebi, Kanunun ‘zamanaşımı’ başlıklı 127’nci maddesindeki bir ay (memurluktan çıkarma cezasında altı ay) içinde disiplin soruşturmasına başlanmadığı takdirde disiplin cezası verme yetkisinin zamanaşımına uğrayacağı yolundaki hükümdür.
Konuya ilişkin bir Danıştay Kararlarında , birinci derece disiplin amirinin (Hastane Başhekiminin) öğrenmiş olduğu disiplin cezasını gerektiren fiil veya hali, öğrendikten sonraki bir aylık süre içinde üst disiplin amirine (İl Sağlık Müdürü) bildirmiş olması yeterli görülmemiş ve olayın intikal ettirildiği Bakan (Sağlık Bakanı) tarafından verilen soruşturma onayı ile yapılan soruşturma sonucu uygulanan disiplin cezası “disiplin soruşturma zamanaşımı geçtikten sonra alınan olura dayanılarak soruşturma yapılmış olması” sebebiyle bozulmuştur.
Benzer bir zamanaşımı riski, birinci derecedeki disiplin amirinin öğrenip de işlem yapmadığı bir konudan, sonradan (örneğin birinci derece disiplin amirinin işlem yapmaması üzerine şikayetçinin üst disiplin amirine müracaat etmesiyle) haberdar olan üst disiplin amirince (örneğin bakanlık teftiş kuruluna bildirilen durumda bakan onayı alınarak) disiplin soruşturması açılması ya da açılmasının birinci derece disiplin amirinden istenmesi halinde de vardır. Nitekim bir Kararında Danıştay, şikayet ettiği memur hakkında disiplin soruşturması açmayan disiplin amirini kurum başkanlığına şikayet eden şikayetçinin başvurusu üzerine, birinci derece disiplin amirinin kararını yerinde bulmayarak disiplin soruşturması açılmasını isteyen başkanlık yazısı üzerine açılan disiplin soruşturmasını zamanaşımı yönünden iptal etmiştir.
Kanunun mevcut haliyle bu sorun ancak, taşradaki birinci derece disiplin amirince bir taraftan disiplin soruşturması onayı verilip mahallinde disiplin soruşturması başlatılırken, diğer taraftan Bakanlık merkezinden müfettiş görevlendirilmesinin istenmesi ve merkezden görevlendirilecek müfettişin devam etmekte olan disiplin soruşturmasına dahil olarak süreci mahalli soruşturmacıyla birlikte tamamlamaları suretiyle aşılabilir. Fakat idarenin ihtiyaçları doğrultusunda bulunacak asıl kalıcı çözüm; fiilin sıralı disiplin amirlerince üst disiplin amirlerine süresi içinde bildirilerek soruşturmacı talep edilmesi halinde sürecin zamanaşımı sorunu olmadan devamını sağlayacak; şikayeten başvurularda ise üst disiplin amiri bakımından zamanaşını süresinin kendisine başvurulduğu tarihten itibaren başlamasını sağlayacak bir yasa değişikliğinin yapılmasıdır.
3. Araştırma inceleme yaptırılması halinde zamanaşımı riski
Disiplin amirlerine bildirilen ihbar ve şikayetlerin tamamı için doğrudan disiplin soruşturması açılması, hem idarenin gereksiz zaman ve kaynak kaybına hem de memurun geçireceği yersiz soruşturma süreciyle moralinin bozulmasına yol açacaktır. Bu nedenle uygulamada idareler disiplin soruşturması açmadan önce genellikle bir araştırma yaparak kendilerine ulaşan bildirimin doğruluğunu görmek ister. Yapılacak araştırmanın eldeki bulguların ciddiyetini doğrulaması halinde disiplin soruşturması başlatılır, aksi halde memur hakkında başkaca işlem yapılmaz.
Fakat idareye gelen bildirimden sonra disiplin amiri bir ay içinde araştırma ve inceleme başlatsa da, görevlendirme onayında ‘disiplin soruşturması’ ifadesi bulunulmadığı sürece bu işlem idari yargı kararlarında disiplin soruşturması sayılmadığı için, disiplin soruşturması yapılabilmesi, araştırma ve inceleme sırasında zamanaşımına uğramaktadır. Bunun tek istisnası, idareye gelen bildirimde (ihbar, şikayet veya başka bir kurum yazısı gibi) disiplin soruşturmasına konu fiil veya kişilerin yeterince açık olmaması halidir. Sadece bu gibi hallerde, soruşturulacak kişinin veya fiilin açıklığa kavuşturulması amacını taşıyan araştırma ve incelemeler sonucunda, disiplin soruşturmasına konu olacak fiili ve işleyeni netleştiren raporun disiplin amirinin bilgisi dahiline girdiği tarih, disiplin soruşturması zamanaşımının başlangıç tarihi sayılabilmektedir.
Bununla birlikte, uygulamada önemli bir işlev gören araştırma ve inceleme faaliyetinin Kanunda düzenlenmeden bırakılması, zamanaşımı riskini artırdığı gibi, yargı yerlerindeki ihtilafların çoğalmasına da yol açmaktadır. İdarece yaptırılacak araştırma ve incelemelerin disiplin soruşturması zamanaşımı riski doğurmaması ve yargı yerlerinin gereksiz meşgul edilmemesi amacıyla, yasal bir düzenlemeyle, disiplin soruşturmasıyla aynı başlama ve karar sürelerine (madde 127 ve 128) tabi olmak koşuluyla idareye disiplin soruşturması açmadan önce araştırma ve inceleme yaptırabilme imkanı getirilmelidir.
V- MÜFETTİŞLER VE DİĞER DENETİM ELEMANLARININ KONUMU
Bu Kanunla müfettişe veya diğer denetim elemanlarına verilen özel bir yetki bulunmamaktadır. Müfettişlerin buradaki konumları, diğer görevleri sırasında bilgi sahibi oldukları disiplin suçlarını ilgili disiplin amirlerine bildirmekten ya da disiplin cezası vermeye yetkili amirler tarafından gönderilen ve usulüne uygun görevlendirmeyle başlanan disiplin soruşturmasını yaparak, varsa gerekli disiplin cezasını önermekten ibarettir.
Kanunen, disiplin soruşturması yapmakla görevlendirilmemiş olan bir müfettişin, teftiş veya inceleme sırasında ya da başka şekillerde tespit ettiği ve disiplin suçu oluşturduğu kanaatiyle disiplin amirlerine ilettiği “disiplin soruşturması açılması” veya “disiplin cezası verilmesi” yönündeki önerisine, disiplin amirleri veya kurulları tarafından uyulma zorunluluğu bulunmamaktadır. Bununla birlikte, en azından ihbar mahiyetinde olan bu bildirimin, disiplin amirlerince değerlendirilerek konunun tetkiki gerektiği, aksi halde disiplin amirlerinin de sorumluluk altında kalabileceği açıktır.
Bu nedenle Kanunda, denetim birimlerinden gelen disiplin soruşturması açılması yönündeki taleplerin disiplin amirleri bakımından bağlayıcı olmasını sağlayacak bir düzenleme yapılması yararlı olacaktır.
VI- DİSİPLİN SORUŞTURMASI RAPORLARININ BAĞLAYICILIĞI
Disiplin soruşturması yapmakla görevlendirilmiş bir müfettişin (veya başka bir soruşturmacının) yazdığı disiplin soruşturması raporunda yer alan önerilerin, disiplin amirlerini bağlayıp bağlamayacağı konusunda, Kanunda açıklık bulunmamaktadır. Dolayısıyla bu hususun, Kanundaki disiplin hükümlerden hareketle, disiplin suçunu oluşturan fiil veya halin gerektirdiği disiplin cezaları itibariyle ayrı yorumlanması gerektiği kanaatindeyiz:
a) Uyarma, kınama ve aylıktan kesme cezaları bakımından, Kanunun ne “disiplin cezası vermeye yetkili amir ve kurullar” başlıklı 126’ncı maddesinde, ne de “Karar süresi” başlıklı 128’inci maddesinde, bu cezaları vermeye yetkili disiplin amirlerinin, disiplin soruşturması raporuna uymaları gerektiği sonucunun çıkarılabileceği hiçbir ifade bulunmamaktadır.
Nitekim bir Danıştay Kararında, soruşturma sonucunda kınama cezası önerilen memura aylıktan kesme cezası veren bakanın tasarrufuna karşı açılan davada “Disiplin amirleri, soruşturmacılar tarafından önerilen disiplin cezasını aynen uygulama durumunda değildir” denilmek suretiyle, bu husus yüksek yargıda açıkça kabul edilmiştir.
b) Kademe ilerlemesinin durdurulması cezasında ise durum farklıdır. Kanunun 126’ncı maddesinde “kademe ilerlemesinin durdurulması cezası, memurun bağlı olduğu kurumdaki disiplin kurulunun kararı alındıktan sonra, atamaya yetkili amirler, il disiplin kurullarının kararına dayanan hallerde Valiler tarafından verilir” denildiği için, bu cezayı verecek olan atamaya yetkili amirler ile valilerin yetkileri şeklen var olmakta, iradeleri disiplin kurulu kararı ile bağlanmış bulunmaktadır.
Doğal olarak hemen, disiplin raporlarındaki önerilerin disiplin kurullarını bağlayıcılığı sorusu akla gelecektir. Bu noktada, Kanunun 128’inci maddesindeki, “Kademe ilerlemesinin durdurulması cezasını gerektiren hallerde soruşturma dosyası, kararını bildirmek üzere yetkili disiplin kuruluna 15 gün içinde tevdi edilir. Disiplin kurulu, dosyayı aldığı tarihten itibaren 30 gün içinde soruşturma evrakına göre kararını bildirir” hükmü devreye girmektedir. Kanaatimizce, soruşturma evrakına göre karar almak yükümlülüğünde olan disiplin kurulunun, disiplin soruşturması raporundaki önerileri, raporda hata bulunması hali haricinde dikkate almaması mümkün bulunmamaktadır.
c) Devlet memurluğundan çıkarma cezasında durum daha da farklıdır. Kanunun 126’ncı maddesindeki “Devlet memurluğundan çıkarma cezası amirlerin bu yoldaki isteği üzerine, memurun bağlı bulunduğu kurumun yüksek disiplin kurulu kararı ile verilir” hükmü uyarınca, amirlerin bu cezadaki işlevi sadece soruşturma açmak ve raporu yüksek disiplin kuruluna ileterek ceza isteminde bulunmaktan ibarettir.
Hatta, Kanunun 128’inci maddesindeki “Memurluktan çıkarma cezası için disiplin amirleri tarafından yaptırılan soruşturmaya ait dosya, memurun bağlı bulunduğu kurumun yüksek disiplin kuruluna tevdiinden itibaren azami altı ay içinde bu kurulca karara bağlanır” hükmü, amirin, disiplin soruşturmasına ilişkin yetkilerini de sınırlayıcı mahiyettedir. Bu maddedeki ifade tarzından, disiplin amirlerinin, memurluktan çıkarma cezasını, elindeki deliller ne kadar inandırıcı ve yeterli olursa olsun doğrudan öneremeyecekleri; ancak soruşturma ‘yaptırdıktan’ sonra önerebilecekleri, kabul edilmelidir. Diğer deyişle, kanun koyucunun bu suça ilişkin olarak disiplin amirlerine bizzat soruşturma yapma yetkisi bile bırakmadığı söylenebilir.
Kanunda, önemine binaen diğer disiplin cezalarından çok farklı bir süreçle düzenlenen ve mutlaka devreye bir ‘soruşturmacı’ girmesi gereken ‘Devlet memurluğundan çıkarma’ cezasını gerektiren fiillere ilişkin soruşturmaların ayrıca düzenlenmesi ve bu soruşturmalarda ‘herhangi bir unvandan’ soruşturmacı görevlendirilebilmesinin önlenmesi yerinde olacaktır. Bu görevin, soruşturma konusunda ihtisas sahibi olan müfettişlere ve diğer denetim elemanlarına verilmesine ilişkin bir yasal düzenleme yapılması, hem cezanın önemiyle paralel, hem de hakkında disiplin soruşturması yapılan memuru ve yüksek disiplin kurulunu rahatlatıcı bir düzenleme olacaktır.
Bakanlıkların Yüksek Disiplin Kurullarına gelen Devlet memuriyetinden çıkarılma istemli dosya sayısına bakıldığında, bu suça ilişkin disiplin soruşturmalarının tamamının teftiş kurullarına gelmesi halinde, altından kalkılamayacak bir iş yükü yaratmayacağı görülecektir.
VII- DİSİPLİN CEZALARINDAKİ BAZI YETERSİZLİKLER
1. Gerçeğe aykırı rapor ve belge düzenlemek fiilinin cezasındaki çelişki
657 sayılı Kanunun 125. Maddesinin birinci fıkrasının D-f bendinde kademe ilerlemesinin durdurulması cezasını gerektiren fiil ve haller arasında “Gerçeğe aykırı rapor ve belge düzenlemek” ifadesi yer almaktadır. Fakat 657 sayılı Kanunun 48/A-5 maddesinde “sahtecilik” suçlarından mahkûm olmamak da, devlet memurluğuna alınacaklarda aranacak genel şartlar arasında sayılmıştır. Bu durumda, sahtecilik nedeniyle disiplin soruşturması geçirerek kademe ilerlemesinin durdurulması cezası alan bir Devlet memuru, ceza soruşturması tamamlanıp bu fiilin TCK daki karşılığı olan (Madde 204, Madde 207) belgede sahtecilik suçundan hüküm giydikten sonra, memurluğa atanma şartlarını kaybettiği için aynı Kanunun 98/b maddesi gereğince memuriyetine son verilecektir.
Diğer taraftan, 657 sayılı Kanunun 125 inci maddesinin birinci fıkrasının E-g bendinde ise, Devlet memurluğundan çıkarma cezasını gerektiren fiil ve haller arasında “g) Memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak” sayılmıştır. Bu maddede geçen ‘yüz kızartıcı suç’ kavramı kanunlarımızda tanımlanmamış, ancak Anayasamızın bir maddesinde belli suç türleri bu isim altında gruplandırılarak sayılmak suretiyle, bu kavrama açıklık getirilmiştir. Anayasamızın konuya ilişkin maddesi şu şekildedir:
“B. Milletvekili seçilme yeterliliği
Madde 76 – Yirmibeş yaşını dolduran her Türk milletvekili seçilebilir.(1)
En az ilkokul mezunu olmayanlar, kısıtlılar, yükümlü olduğu askerlik hizmetini yapmamış olanlar, kamu hizmetinden yasaklılar, taksirli suçlar hariç toplam bir yıl veya daha fazla hapis ile ağır hapis cezasına hüküm giymiş olanlar; zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı suçlarla, kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, (Değişik ibare: 27/12/2002-4777/1 md.) terör eylemlerine katılma ve bu gibi eylemleri tahrik ve teşvik suçlarından biriyle hüküm giymiş olanlar, affa uğramış olsalar bile milletvekili seçilemezler. …”
Yukarıdaki Anayasa hükmünden de anlaşılacağı üzere, sahtecilik yüz kızartıcı suçlar arasındadır. Bu durumda, her ne kadar sahteciliğin bir türü olan “Gerçeğe aykırı rapor ve belge düzenlemek” fiili 125 inci maddenin D/f bendinde kademe ilerlemesinin durdurulması cezasını gerektiren fiiller arasında sayılsa da, sahtecilik suçunu işleyenlerin aslında aynı maddenin birinci fıkrasının E-g bendi uyarınca Devlet memurluğundan çıkarma cezasıyla cezalandırılması gerektiği sonucuna da ulaşılmaktadır.
657 sayılı Kanunun 125 inci maddesinin uygulamasında, aynı fiilin farklı yorumlarına getirilen gerekçeler şu şekildedir: Birincisi; kanun koyucunun bir alt cezada (D-f) sahtecilik fiilini ‘açıkça’ belirtmiş olması karşısında, disiplin sürecinde idarenin yorum yoluna gitmesinin doğru olmayacağı ve daha ağır cezayı (E-g) uygulayamayacağı savıdır. İkincisi, sahtecilik Anayasada açıkça yüz kızartıcı suçlar arasında sayıldığı ve yerleşik içtihatlarda da yüz kızartıcı suçlardan kabul edildiği için, bu fiilin doğrudan E-g bendi kapsamında olduğu savıdır.
Dolayısıyla, adli aşamada mahkumiyet alınmadığı hallerde, sahtecilik fiilinin disiplin sürecindeki yorum farkının sonuçları arasında çok büyük bir çelişki ortaya çıkmaktadır: bir tarafta memuriyetten atılmak (E-g) diğer tarafta memuriyete (kademe ilerlemesinin durdurulması cezası alarak) devam etmek (D-f).
Adli aşamada mahkumiyet alındığı hallerde ise, bu iki disiplin cezası arasında göze çarpan ilk fark; doğrudan disiplin cezasıyla atılma hemen sonuç doğuracağı için disiplin cezasıyla memuriyetten atılmış olanın durumu adli yargı sürecinden etkilenmezken, önce kademe ilerlemesinin durdurulması cezası alıp adli süreç sonunda memuriyete engel bir hapis cezası alarak atılanların, uzun yıllar sürebilen ceza davaları nedeniyle uygulamada önemli bir zaman avantajına sahip olduklarıdır.
Ancak, adli aşamada mahkumiyet alındığı hallerde, aynı fiilin farklı disiplin cezası uygulamalarının sonuçları arasındaki asıl farklılık yeniden memuriyete atanabilmeye ilişkindir. Çünkü, kademe ilerlemesinin durdurulması cezası aldıktan sonra, devam eden ceza davasında 657 sayılı Kanunun 48/A-5maddesindeki memuriyete engel bir suçtan hüküm giydiği için aynı Kanunun 98/b maddesi uyarınca memuriyetine son verilen bir kimsenin, mahkûm olunan cezanın infazının tamamlandığı tarihten itibaren üç yıllık bir sürenin geçmiş olması halinde memnu hakların iadesi kararı alarak memuriyete dönüşün önündeki engeli kaldırması mümkündür.
Buna karşılık, Kanunun 125 inci maddenin birinci fıkrasının E alt başlığındaki ceza “Bir daha Devlet memurluğuna atanmamak üzere memurluktan çıkarmaktır”. Diğer deyişle, fiilin gerçekleşmediği gerekçesiyle verilen beraat kararları hariç, memur ceza davasında beraat etse de (delil yetersizliğinden verilen beraat kararları dahil) veya memuriyetin kaybına yol açmayacak bir mahkumiyet alsa da (Danıştay kararlarında ‘mahkumiyet hükmünün açıklanmasının geri bırakılması’ kararları da Devlet memuriyetine engel teşkil etmeyen hallerden sayılmıştır. ) bir daha memuriyete geri dönemeyecektir.
Bu nedenle, aynı fiilin disiplin cezalarının sonuçları arasındaki bu önemli farklılığın, Kanun koyucu tarafından sahtecilik fiiline ilişkin yapılacak bir yasal değişiklikle ortadan kaldırılması yararlı olacaktır. Bu değişiklikte kıstas olarak, herhangi bir menfaat temini veya zarar kastı halinde E-g bendinin, diğer hallerde D-f bendinin uygulanacağının öngörülmesi, fiilin yüz kızartıcılığı vasfına da açıklık getirecektir. Yapılacak bu yöndeki bir ayrım, Danıştay’ın 657 sayılı Kanunun 48/A-5 maddesinde sayılan yüz kızartıcı suçların para ve para ile ifade edilen değerlere ilişkin suçlar olduğu değerlendirmesine de uygun olacak ve yüz kızartıcı suç tanımını uygulamada netleştirecektir. Böylece yapılan disiplin soruşturmaları sonunda, örneğin; üniversiteye giriş sınavına hazırlanmak için kendisinden rapor talep eden öğrenciye hasta olmadığı halde hiçbir menfaat talep ve temin etmeksizin ‘istirahat raporu veren’ doktorun ya da kendisine verilen tebligat evrakını uzak olduğu için ya da o gün başka bir özel işi olduğu için adresine gitmeden ‘giderek tebliğ etmiş gibi tebligat evrakı düzenleyen’ yoklama memurunun fiilinin “gerçeğe aykırı rapor ve belge düzenlemek” (D-f bendi) kapsamında; diğer taraftan, para karşılığı rapor veren doktorun ya da tebligata gittiği adresteki şahıstan para alarak adreste bulunmadığına ve tebligat yapılamadığına dair belge düzenleyen ve sonunda verginin zamanaşımına uğramasına yol açan yoklama memurunun fiilinin “Memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak” (E-g bendi) kapsamında değerlendirilmesinin açık ve kesin bir yasal zemini olacaktır.
2. İş Arkadaşları veya İş Sahiplerine Fiili Tecavüzde Bulunmanın Cezai Avantajı
Kanunun disiplin cezasını gerektiren fiil ve hallerin düzenlendiği 125 inci maddesinin birinci fıkrasının, kademe ilerlemesinin durdurulması cezasına ilişkin D-l bendindeki ‘hakarette bulunmak veya tehdit etmek’ fiili ile memuriyetten çıkarma cezasına ilişkin E-f bendindeki ‘fiili tecavüzde bulunmak’ fiilinin failleri arasındaki farkın makul bir açıklaması olduğunu söylemek zordur.
Söz konusu maddeler şu şekildedir:
Madde 125/D -“l) Amirine, maiyetindekilere, iş arkadaşları veya iş sahiplerine hakarette bulunmak veya bunları tehdit etmek,”
Madde 125/E- “f) Amirine ve maiyetindekilere fiili tecavüzde bulunmak,”
‘Amirine ve maiyetindekilere’ fiili tecavüzde bulunanlara Devlet memurluğundan çıkarma cezası uygulanırken, aynı davranışın ‘iş arkadaşlarına’ veya ‘iş sahiplerine’ karşı yapılması halinin maddede belirtilmemesi, duruma göre bir çelişki veya boşluk oluşturmaktadır. Konuya ilişkin bir Kararında Danıştay, 657 sayılı Kanunun 125 inci maddesinin dördüncü fıkrasındaki “Yukarıda sayılan ve disiplin cezası verilmesini gerektiren fiil ve hallere nitelik ve ağırlıkları itibariyle benzer eylemlerde bulunanlara da aynı neviden disiplin cezaları verilir” hükmünden hareketle, iş arkadaşına fiili saldırıda bulunan memurun fiilini de aynı maddenin E-f bendi kapsamında değerlendirerek, idarenin verdiği Devlet memurluğundan çıkarılma cezasını onamıştır. Ancak bu Karar idarelerin, fiilin öznesinden hareketle zaten çoğu zaman yoruma açık olan hakaret hallerinde iş arkadaşlarına ve iş sahiplerine fiili saldırıda bulunan memurlara Madde 125/D-ı bendine göre daha düşük cezalar vermesini tam olarak engelleyici mahiyette değildir.
‘İş arkadaşları veya iş sahiplerine’ fiili saldırıda bulunan memura, Madde 125/E-f bendinde ‘iş arkadaşları’ ve ‘iş sahipleri’ sayılmadığı gerekçesiyle, aynı maddenin D-l bendine göre daha düşük (kademe ilerlemesinin durdurulması) ceza verdiğinde, memur memuriyette kaldığı için itiraz etmeyecek veya etse de içtihatlara göre itiraz halinde daha yüksek bir ceza uygulanamayacaktır. Böylece, iş arkadaşları veya iş sahiplerine fiili saldırıda bulunan memur, aynı fiili amirine veya mahiyetindekilere yaptığı için memuriyetten atılana göre haksız bir avantaj sağlamış olacaktır.
Bu nedenle Kanunun, benzer fiiller arasında haksız ve çelişkili uygulamalara yol açabilen ifade noksanının giderilmesi amacıyla Madde 125/E-f bendine de ‘iş arkadaşları’ ve ‘iş sahipleri’ ibarelerinin eklenmesi yerinde olacaktır.
3. Verilen Görev ve Emirleri Kasten Yapmamanın Sınırı
Kanunun 125 inci Maddesinin birinci fıkrasının (D) alt başlığındaki “n) Verilen görev ve emirleri kasten yapmamak” halinin sınırlarının çizilmesi zor olmakla birlikte, sınırsız bırakılmasının da doğru olmadığı kanaatindeyim.
Şöyle ki, görevi olan belgeleri günü gününe düzenlemeyen ve amirinin verdiği hukuka uygun emirleri defalarca yerine getirmeyen bir memur hakkında yapılması gereken disiplin işlemleriyle ilgili şu sorular akla gelmektedir:
a) Kaçıncı günden veya kaçıncı fiilinden sonra yukarıdaki hüküm uyarınca memur hakkında disiplin soruşturması açılmalı?
b) Bir süre sonra açılan disiplin soruşturmasında yapılmadığı anlaşılan birçok görev ve emir tek fiil mi sayılmalı, yoksa her biri için ya da bir gurubu için ayrı ceza mı istenmeli?
c) Yapılmayan birden fazla görev veya emrin aynı veya farklı türden olması verilecek ceza sayısını etkiler mi?
Bu soruların cevabını Kanunda bulmak mümkün değildir. Dolayısıyla, Kanunun bu hükmünün karşılaşılan duruma uyarlanmasında disiplin amirlerine ve soruşturmacılara yardımcı olabilecek yasal değişiklikler yapılması idarenin işini kolaylaştıracak ve ihtilafları azaltacaktır. Bu amaçla Kanunun 125 inci maddesine bir fıkra eklenerek, söz konusu maddenin D-n bendi hükmünün uygulanmasında, yazılı olarak uyarıldıktan sonra tekrarlanan hallerin ceza uygulamasında ayrı fiil sayılacağı belirtilebilir.
VIII- SONUÇ
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun disiplin hükümlerinde, uygulamada karşılaşılan belirsizlikler ve farklılıklar dikkate alınarak etkinliği artırıcı bazı düzenlemeler yapılmasında yarar bulunmaktadır. Bu amaçla, önceki bölümlerde açıklandığı üzere Kanunda;
-Kovuşturma kelimelerinin de soruşturma olarak değiştirilmesi,
-Disiplin hükümlerinin yeni başlıklar altında yeniden düzenlenmesi ve disiplin soruşturması başlıklı bir madde eklenmesi,
-Fiilin alt disiplin amirlerince üst disiplin amirlerine süresi içinde bildirilmesi halinde sürecin zamanaşımı sorunu olmadan devamının sağlanması,
-Disiplin soruşturmasıyla aynı başlama ve karar sürelerine tabi olmak koşuluyla idareye disiplin soruşturması açmadan önce araştırma ve inceleme yaptırabilme imkanı getirilmesi,
-Denetim birimlerinden gelen disiplin soruşturması açılması taleplerinin disiplin amirleri bakımından bağlayıcı olması,
-Disiplin soruşturmalarının ‘esas itibariyle’ denetim elemanlarına yaptırılması, Devlet memuriyetinden çıkarılma cezasını gerektirecek ağırlıktaki fiillere ilişkin disiplin soruşturmalarının ise ‘mutlaka’ denetim elemanlarına yaptırılması,
-Sahtecilik fiillerinde ceza uygulamaları arasındaki farklılıkların ‘menfaat temini’ veya ‘zarar verilmesi’ kıstası getirilerek ortadan kaldırılması,
-Devlet memuriyetinden çıkarma cezasını gerektiren amirine ve maiyetindekilere fiili tecavüzde bulunmak bendine iş arkadaşları veya iş sahipleri ibarelerinin de eklenmesi,
-Verilen görev ve emirleri kasten yapmayanların yazılı olarak uyarılmasından sonra tekrarlanan hallerin ceza uygulamasında ayrı fiiller sayılacağının öngörülmesi,
yönünde düzenlemeler yapılması yararlı olacaktır.